GIURISPRUDENZA

Il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali ex art. 2 del decreto legge n. 463 /1983 e sentenza del Tribunale di Rimini n° 1199/2015 del 18.06.2015 depositata il 27.08.2015

Pubblicato il novembre 2015 da

Il percorso giurisprudenziale, approdato financo alla Corte Costituzionale, appare ancor oggi assai tormentato.

Ma andiamo per gradi.

La legge 28 aprile 2014, n. 67 ha conferito delega al Governo per la trasformazione in illecito amministrativo del reato di omesso versamento all’I.N.P.S. delle ritenute previdenziali, purché non ecceda il limite complessivo di 10.000,00 euro annui. (art. 2, comma 2 lettera c))

Pur in attesa della legge delega, pareva possibile procedere ad una interpretazione letterale della norma, la quale, a differenza delle ulteriori previsioni di depenalizzazione ivi contenute, stabiliva in maniera assolutamente chiara la soglia della punibilità penale:

se non eccede il limite di € 10.000,00 è illecito amministrativo, se eccede tale soglia è illecito penale.

Nelle more, la Corte Costituzionale (sentenza n° 139 del 19 maggio 2014, depositata in cancelleria il 21 maggio 2014), già  investita della questione relativa all’ “omesso versamento all’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) di trattenute sulle retribuzioni corrisposte ai lavoratori dipendenti − nella parte in cui non prevede una soglia di punibilità, a differenza di quanto stabilito dall’art. 10-bis del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74” con pedissequa “ lesione del principio di eguaglianza sancito dall’art. 3 Cost.”, dichiarava non fondata la questione di legittimità costituzionale con articolato ragionamento.

Rilevato la presenza, tra le altre, di una contestazione di mancato versamento INPS per € 24,00  rappresentava che , “occorre ricordare che questa Corte ha già precisato che resta precipuo dovere del giudice di merito di apprezzare − «alla stregua del generale canone interpretativo offerto dal principio di necessaria offensività della condotta concreta» – se essa, avuto riguardo alla ratio della norma incriminatrice, sia, in concreto, palesemente priva di qualsiasi idoneità lesiva dei beni giuridici tutelati (sentenza n. 333 del 1991). Il legislatore ben potrà, anche per deflazionare la giustizia penale, intervenire per disciplinare organicamente la materia, fermo restando il rispetto del citato”.

Il principio pare chiaro, offrendo, a parere dello scrivente, un salvacondotto che permette di pervenire a sentenza assolutoria in caso di omissioni di modesto importo.

Successive sentenze di merito ritenevano di fatto già depenalizzato il reato in esame, infatti, secondo un primo orientamento, sostenuto dalla Seconda Sezione Penale del Tribunale di Bari, con la sentenza del 16 giugno 2014, n. 1465, “si prevede l’abrogazione della fattispecie criminosa di omesso versamento ritenute INPS, di cui all’art. 2, comma 1-bis, d.l. 12 settembre 1983, n. 463, convertito con modificazioni nella l. 11 novembre 1983, n. 638, depenalizzata dalla legge in commento, pur in presenza della legge delega e senza che vi sia stata la promulgazione del decreto legislativo di attuazione”. (conforme Trib. Asti, sentenza n. 3107 del 27 giugno 2014).
Interveniva così la Corte di Cassazione (Cass. pen., sez. fer., n. 38080 del 31.07.2014 depositata il 17.09.2014). ben precisando che “la fattispecie di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali è tuttora prevista come reato, non essendo stato emanato alcun decreto legislativo che depenalizzi l’art. 2 d.l. 463/1983”

Preso atto di quanto la Sezione Feriale della Suprema Corte aveva rappresentato, ulteriori sentenze  di merito (Tribunale di Avezzano n. 712 del 24.09.2014 (dep. 16.10.2014), Tribunale di Aosta del 07.11.2014), confermavano la vigenza della normativa,  cogliendo però la motivazione riportata nella sentenza della Corte Costituzionale.

Rappresentavano infatti la “mancanza di offensività in concreto del fatto contestato, con pedissequa assoluzione nel merito perché il fatto non costituisce reato”.

Nello specifico il Tribunale abruzzese riteneva tale soglia individuabile nell’importo di € 10.000,00 già indicato dalla legge, mentre il Tribunale di Aosta si pronunciava su di un omesso versamento per € 929,00.

Per converso una recente sentenza del Tribunale di Torino sez. V del 5 novembre 2014, ha statuito che, “non appare rilevante al fine della valutazione dell’offensività in concreto la circostanza che il Parlamento si sia espresso nel senso della irrilevanza penale delle condotte oggi contestate, poiché, come si è detto, in assenza di attuazione della delega legislativa, tale parametro non può ritenersi facente parte del diritto positivo vigente. (…) Perché divenga operativa, la previsione della legge delega necessita infatti della concreta attuazione da parte del governo (…)“.

Pare all’evidenza l’incertezza normativa che sottende la normativa in questione.

In questa dimensione giurisprudenziale, si inserisce una ulteriore sentenza del Tribunale di Rimini (n° 1199/2015 del 18.06.2015 – depositata il 27.08.2015), la quale, nel prendere in esame un mancato versamento di contributi INPS per € 236,00, in accoglimento di quanto richiesto dal sottoscritto difensore di fiducia dell’imputato afferma “la circostanza che l’imputato abbia provveduto a versare le somme a suo carico già due anni prima dell’emissione del decreto di citazione a giudizio, (anche se comunque oltre i termini stabiliti dall’art. 2 comma 1 bis D.L. 463/83) non consente ritenere provata in capo allo stesso la consapevolezza e volontà di omettere il tempestivo versamento degli importi dovuti in relazione ai DM inviati, dovendosi piuttosto ritenere l’omissione frutto di mera disattenzione e negligenza contabile (…) PQM (…) assolve l’imputato dal reato a lui ascritto perché il fatto non costituisce reato”.

Detta interpretazione, certamente condivisibile nel caso di specie, non trova applicazioni omogenee neppure all’interno del medesimo Tribunale di Rimini.

LE PROBLEMATICHE SOTTESE ALL’OMESSO VERSAMENTO DEL CONTRIBUTO MANTENIMENTO DIVORZILE EX ART. 12 SEXIES L. 898/1970 

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Il reato di mancata corresponsione dell’assegno divorzile regolamentato dall’art. 12 sexies della L. 898/1970 (articolo aggiunto alla legge dall’art. 21 L. 74/1987) sanziona automaticamente la semplice omissione del versamento dovuto. Come noto l’articolo in questione recita quanto segue: “ al coniuge che si sottrae all’obbligo di corresponsione dell’assegno dovuto a norma degli articoli 5 e 6 della presente legge si applicano le pene previste dall’art. 570 del cod. pen.”.

Dalla lettura del testo risulta evidente la mancanza di qualsiasi riferimento ad una componente soggettiva della condotta, il che si pone in netto contrasto con il principio di personalizzazione della responsabilità penale, principio che trova la propria fonte direttamente nell’art. 27.1 Cost..

La giurisprudenza di legittimità in più di un’occasione ha ribadito l’automatica  sanzionabilità dell’omesso versamento (Cass. Pen., sez. VI, n°35553/2011; Cass. Pen., sez. VI, n°45273/2008) affermando infatti che il reato si configura a prescindere dalla prova dello stato di bisogno dell’avente diritto (Cass. Pen., sez. VI, n°3426/2009; Cass. Pen., sez. VI, n° 39938/2009). Quest’ultima affermazione in particolare, comporta inevitabilmente la configurazione di una punibilità oggettiva del reato, il che si pone in aperto contrasto con l’ordinamento costituzionale. Inoltre, l’irrilevanza dello stato di bisogno dell’avente diritto comporta il sorgere di un’ulteriore quesito: quale bene giuridico tutela il reato in questione, se lo stesso non viene identificato nello stato di necessità?

Si deve forse ritenere che il bene tutelato sia il semplice corretto e tempestivo pagamento dell’assegno divorzile?

Tuttavia, come spesso accade nell’ambiente giuridico è la stessa Corte di Cassazione a contraddire la propria posizione, affermando per converso che la responsabilità penale viene meno nel caso in cui venga fornita la rigorosa prova della situazione di bisogno del soggetto obbligato e la correlata prova della sua condizione di impossibilità di adempiere. Si aggiunge poi che tale condizione di incapacità economica assoluta non deve comunque essere determinata da una condotta colposa del soggetto stesso (Cass. Pen., sez. VI, n° 45273/2008).

Con quest’ultima pronuncia la Corte di Cassazione, apre parzialmente la strada al riconoscimento della rilevanza di una componente soggettiva nel reato in questione. Tuttavia, la sussistenza di orientamenti contraddittori e la mancanza di pronunce delle Sezioni Unite, rendono difficoltoso l’affermarsi di una posizione univoca.

Sicuramente la soluzione più idonea auspicherebbe un intervento legislativo al fine di rendere il testo del reato più aderente al principio personalistico, tenuto conto il carattere estremamente rigido della norma che è stato certamente determinato anche dal periodo storico nel quale la norma stessa è stata emanata. La novella che ha introdotto l’art. 12 sexies  è stata aggiunta dall’articolo 21 della legge 6 marzo 1987, n. 74, periodo nel quale la visione negativa del divorzio era ancora fortemente diffusa nell’opinione pubblica, con il tentativo di introdurre una forte tutela nei confronti del coniuge debole, attraverso una rigida repressione penale della condotta.

Di fatto una tutela penale di una obbligazione civile.

Un’ulteriore precisazione sulla condotta prevista dalla norma in analisi, sul quale invece si registra una posizione unanime della giurisprudenza, attiene al fatto che il reato in questione si configura anche nel caso di un inadempimento parziale, non essendo riconosciuto all’obbligato un potere di adeguamento dell’assegno in revisione della determinazione fattane dal giudice (Cass. Pen., sez. VI, n° 37079/2007; Cass. Pen., sez. VI, n° 35553/2011; Cass. Pen., sez. VI, n°45273/2008).

Il rinvio all’art. 570 c.p. dell’art. 12 sexies L. 989/1970

Il testo dell’art. 12 sexies prevede un richiamo espresso alla disciplina dell’art. 570 c.p. per quanto riguarda le pene da applicare. Tuttavia, si pone subito una questione: si deve ritenere che il richiamo si riferisca esclusivamente alle pene da applicare, come sarebbe più immediato ipotizzare dal linguaggio usato, o invece si deve ritenere che  si riferisca all’intero sistema sanzionatorio dell’art. 570 c.p., ricomprendendo quindi tutte le regole di carattere procedurale?

Il problema non è di secondaria importanza, dato che dalla soluzione dipendono tutta una serie di questioni, tra cui anche  la procedibilità del reato in questione. E’ noto che l’art. 570 c.p. per quanto riguarda l’assegno di mantenimento in sede di separazione preveda un diverso sistema di procedibilità a seconda che l’assegno sia destinato ai figli minori o inabili al lavoro, oppure al coniuge, essendo prevista nel primo caso, (in ragione anche della necessità di una maggiore tutela  nei confronti dei figli) una procedibilità d’ufficio, mentre nel secondo una procedibilità a querela della persona offesa (tenendo conto del fatto che la mancanza di un interesse di quest’ultima alla punibilità della condotta, può determinare un venir meno anche dell’interesse dello Stato a reprimere tale comportamento).

Su tale problema la giurisprudenza di legittimità ha assunto nel tempo posizioni tra loro contradittorie, prediligendo a volte la soluzione in base alla quale il richiamo dell’art. 12  sexies riguarderebbe esclusivamente le pene da applicare, con la conseguenza di una procedibilità  sempre d’ufficio, senza però fornire valide ragioni al riguardo (Cass. Pen., sez. VI, n°12309/2012); altre volte invece ha sostenuto che il richiamo in questione debba operare per l’intero regime sanzionatorio previsto dall’art. 570 c.p. (Cass. Pen, sez. VI, n° 21673/2004; Tribunale di Trieste, n°720/2011).

Recentemente la stessa Corte di Cassazione chiamata a pronunciarsi a Sezioni Unite su una questione diversa da quella qui in esame (cioè se il generico richiamo dell’art. 12 sexies si riferisca unicamente alle pene del primo comma o anche a quelle del secondo dell’art. 570 c.p.) si è anche espressa in via incidentale sul tema della procedibilità. La Corte, pur registrando l’esistenza di pronunce di segno contrario, si è limitata, optando per la procedibilità d’ufficio, a prendere atto che tale posizione è quella sostenuta dalla giurisprudenza maggioritaria.

Tuttavia, tale soluzione presenta una serie di problemi di fondo.

Innanzitutto, il fatto che la questione principale demandata fosse un’altra, porta ragionevolmente a dubitare del rilevante valore della pronuncia stessa, anche se emessa dalle Sezioni Unite. Infatti, come è possibile rilevare dalla lettura del testo della sentenza stessa, la questione della procedibilità è stata semplicemente citata, senza effettuare alcun adeguato approfondimento in merito.

In secondo luogo, la Corte limitandosi a prendere atto dell’orientamento giurisprudenziale maggiormente diffuso, non ha fornito in relazione alla soluzione scelta alcuna valida argomentazione. Semplicemente, ha ribadito che il reato previsto dall’art. 12 sexies deve ritenersi procedibile d’ufficio, poiché il rinvio operato dall’articolo stesso si riferirebbe esclusivamente al trattamento sanzionatorio, e non anche al comma 3 dell’art. 570 c.p., il quale in deroga al principio generale, prevede la procedibilità a querela, salvo in casi specifici (Cass. S.U., n° 23866/2013).

A parere di chi scrive invece, la soluzione opposta appare certamente come la più corretta, innanzitutto, perché come già detto precedentemente, la soluzione delle Sezioni Unite non poggia su valide ragioni argomentative, in secondo luogo perché si conforma maggiormente con il principio del favor rei, prevedendo una procedibilità d’ufficio solo nel caso di mantenimento nei confronti dei figli minori, ed una procedibilità a querela della persona offesa nel caso di mantenimento nei confronti del coniuge, data la minor gravità di quest’ultima condotta. In questo modo, si realizza sicuramente un sistema più attento alla tutela del reo, prevedendo una punibilità a querela per condotte meno gravi.

La sentenza della Cassazione a Sezioni Unite sopra citata, presenta ulteriori aspetti che meritano maggiore approfondimento. Come sopra riportato, la questione principale riguardava la possibilità di applicare all’art. 12 sexies oltre le pene previste dal comma 1 dell’art. 570 c.p., anche quelle previste dal comma 2, tuttavia, fra i due casi sussiste una rilevante differenza, in quanto nel comma 1 la multa e la pena detentiva sono tra loro alternative, mentre nel comma 2 sono cumulative.

La Corte nella sua argomentazione parte dal presupposto che l’art. 12 sexies delinea una fattispecie di reato autonoma rispetto all’art. 570 c.p., mentre quest’ultimo ai commi 1 e 2 configura due diverse fattispecie di reato, di cui solo quella prevista dal primo si pone in una posizione di affinità con l’art. 12 sexies.

Secondo tale interpretazione il reato previsto dal comma 1 si configura tutte le volte in cui un soggetto viola i doveri di assistenza materiale di coniuge e  genitore, previsti dalle norme del codice civile. Diversamente, il comma 2 tutela i vincoli di solidarietà nascenti dal rapporto di coniugio (attenuati nel caso di separazione) che si sostanziano nel non far mancare i mezzi di sussistenza necessari. Quindi, se nel primo caso abbiamo a che fare con la violazione di obblighi materiali, nel secondo invece, la punibilità della condotta non può prescindere da una valutazione sullo stato di necessità dell’avente diritto.

Tale rapporto di affinità, unito al principio del favor rei, in base al quale si dovrebbe applicare solo il regime sanzionatorio più mite, vale a dire quello previsto dal comma 1, giustifica secondo la Corte la soluzione sopra riportata. Inoltre, sempre in applicazione del favor rei, il giudice nel scegliere quale pena applicare al caso concreto, dovrebbe, sempre secondo la Corte, optare per la multa, essendo la più favorevole al reo.

Non si può non notare, a parere di chi scrive, come la soluzione scelta dalla Corte di Cassazione, al di là delle motivazioni giuridiche, parte prevalentemente dallo scopo di mitigare gli effetti penali di una fattispecie di reato che, così come delineata dalla giurisprudenza stessa per quanto attiene la questione della punibilità e della procedibilità, appare estremamente rigida. Tale scelta, anche se  determinata da ragioni morali più che valide, lascia profondamente insoddisfatti per quanto riguarda l’argomentazione strettamente giuridica, se si considera inoltre che potrebbe facilmente essere superata attraverso una corretta risoluzione dei problemi a monte, che renderebbe superflua la necessità di mitigare gli effetti negativi della fattispecie.

Tra gli effetti negativi non si può tralasciare la contraddittorietà che viene a realizzarsi da un punto di vista pratico. Infatti, in questo modo il soggetto che pone in essere il reato considerato dalla giurisprudenza più grave, ossia l’omesso versamento dell’assegno divorzile, può rischiare di essere sottoposto, attraverso l’applicazione del favor rei, esclusivamente alla pena della multa, mentre il soggetto che pone in essere la stessa condotta in sede di separazione (condotta considerata meno grave) può rischiare la multa, la detenzione o addirittura entrambe le pene.

Confronto con il reato di omesso versamento dell’assegno di separazione

Risulta certamente utile ai fini di un’analisi completa sul reato di mancata corresponsione dell’assegno divorzile un confronto con l’analoga fattispecie di reato prevista in sede di separazione, regolata dalla L. 54/2006.

Da un punto di vista logico e materiale le due condotte sono praticamente identiche fra loro, differenziandosi esclusivamente per il fatto che una di esse attiene al divorzio e l’altra alla separazione. Tuttavia, tale condizione di uguaglianza non si riscontra invece per quanto attiene il regime giuridico da applicare ai due diversi reati.

Una differenza già esaminata attiene alla questione della procedibilità, anche se, come già visto, in merito non si registra attualmente una posizione univoca.

Ulteriore questione attiene ai presupposti necessari per la configurabilità del reato. Infatti, come è già stato detto più volte, per quanto riguarda l’assegno divorzile è sufficiente l’inadempimento non essendo necessario fornire ulteriore prova, mentre per quanto concerne l’assegno in sede di separazione è necessario operare una suddivisione: nel caso di assegno a favore dei figli, a seguito del richiamo operato dall’art. 3 L. 54/2006 allo stesso art. 12 sexies L. 898/1970, si ritiene non siano necessari ulteriori accertamenti oltre il mancato versamento; diversamente, per quanto attiene l’assegno a favore del coniuge si ritiene che si debba applicare la disciplina prevista dall’art. 570 c.p., di conseguenza sarà necessario provare che l’omissione abbia effettivamente fatto venir meno i mezzi di sussistenza del coniuge beneficiario.

In sintesi si deve allora prendere atto del fatto che l’attuale disciplina prevede il requisito dello stato di necessità esclusivamente per l’omesso versamento dell’assegno di separazione nei confronti dei figli, mentre per lo stesso assegno a favore del coniuge e per l’assegno divorzile sia verso i figli che verso il coniuge, è sufficiente il mancato adempimento.

E’ evidente chetale soluzione non possa trovare valide ragioni di esistenza. Mentre un  trattamento più rigido per l’assegno a favore dei figli rispetto a quello nei confronti del coniuge, può sicuramente essere giustificato in ragione dei diversi interessi in gioco (sostentamento dei figli e sostentamento del coniuge) non si vede perché debba prevedersi un regime più rigido per l’assegno divorzile rispetto a quello in sede di separazione. Difficilmente, a parere di chi scrive, si potrebbe giustificare la diversità sulla base delle diverse finalità dei due regimi, nel caso della separazione una situazione temporanea per vedere se sia possibile reintegrare il rapporto matrimoniale, mentre nel caso di divorzio, una definitiva cessazione del matrimonio stesso. Infatti, anche se gli scopi sono diversi, da un punto di vista pratico gli effetti sono i medesimi, cioè un’interruzione temporanea o definitiva della vita matrimoniale.

Sul punto è intervenuta la Corte Costituzionale, assumendo posizione totalmente opposta, la quale a fronte di una supposta illegittimità costituzionale in relazione all’art 3, dichiara che la disparità di trattamento è giustificata dal fatto che, mentre il soggetto separato si trova in qualche misura ancora giuridicamente legato al coniuge, trovandosi in un periodo nel quale la legge gli consente di riflettere sulla possibilità di riprendere o far cessare definitivamente il coniugio, diversamente il soggetto divorziato ha già scelto di “liberarsi” da un rapporto coniugale fallito. A parere della Corte, tali differenze giustificherebbero un regime sanzionatorio maggiormente repressivo, per quanto attiene il divorzio (Corte Cost. n° 472/1989; Corte Cost. n° 325/1995).

Motivazione che ritenere non adesiva alla realtà è quanto mai lusinghiero.

In conclusione, vediamo quindi che fra le due fattispecie di reato sussistono diversità giuridiche che a parere di chi scrive non trovano alcuna valida giustificazione argomentativa, data anche la somiglianza delle situazioni concrete che vengono trattate. Una modifica legislativa, posta in essere al fine di elidere tali differenze, in favore di un regime analogo per le due fattispecie, appare certamente la soluzione più adatta. In assenza di tale operazione, ci si augura comunque che la giurisprudenza attuale, non rimanga insensibile a tali questioni, ma che operi interventi tesi a ridurre tali divergenze, come in parte avvenuto anche se non ancora in via definitiva, per quanto concerne la questione della procedibilità.

giurisprudenza di merito Tribunale di  Rimini sent. 1232/2014 del 20.05.2014

Recentemente il Tribunale di Rimini, a patrocinio del sottoscritto difensore, si è nuovamente pronunciato su una questione attinente il tema che qui ci impegna.

La vicenda vedeva coinvolto il signor M., marito della signora R., il quale era imputato per omesso versamento dell’assegno divorzile al coniuge.

Nel corso del processo era stata presentata una remissione di querela da parte della persona offesa, la quale era stata accettata dall’imputato. Nonostante ciò, il processo si è comunque concluso con un’assoluzione nel merito del signor M..

Il giudice nella propria decisione è partito dal presupposto che il reato previsto dall’art. 12 sexies L. 898/1970, costituisce una fattispecie autonoma rispetto a quella prevista dall’art. 570 c.p., nei confronti del quale opererebbe unicamente un richiamo in relazione alle pene da applicare. Tuttavia, successivamente ritiene condivisibile la tesi della Cassazione relativa al rinvio dell’art. 12 sexies all’art. 570 c.p. per l’intero regime sanzionatorio, ivi compresa la procedibilità (già citata  Cass. 21673/2004).

Verosimilmente nell’interpretazione del giudice l’art. 12 sexies, dovrebbe prevedere un reato autonomo, la cui disciplina tuttavia riprenderebbe integralmente quella prevista dall’art. 570 c.p., soluzione questa che sembrerebbe ulteriormente confermata nel proseguo della motivazione, dove il giudice sostiene la non colpevolezza dell’imputato per difetto dell’elemento soggettivo, requisito che come è noto dovrebbe essere del tutto assente nell’art. 12 sexies, ma invece compreso nell’art. 570 c.p..

Si può quindi ragionevolmente ritenere  che nel citare l’orientamento giurisprudenziale che sostiene l’operabilità del richiamo all’intero regime sanzionatorio, il giudice abbia in realtà inteso tale richiamo operante per l’intera disciplina dell’art. 570 c.p., tra cui quindi anche i requisiti di colpevolezza.

Pur rilevando la volontà del giudicante di “porre rimedio” alle storture normative sopra richiamate, non si può sottacere che tale interpretazione risulta difficilmente giustificabile anche adducendo una possibile ampia estensione al richiamo operato dall’art. 12 sexies.

Ciò anche per il semplice fatto che il giudicante ben rappresenta di aderire alla tesi “minoritaria” comportante in rinvio dell’art. 12 sexies all’art. 570 c.p. sia in relazione alla pena che alla procedibilità.

Di conseguenza, non si comprende per quale valida ragione, il giudice abbia analizzato la questione nel merito, poiché essendo stata presentata nel caso di specie una rimessione di querela accettata dall’imputato, l’organo giudicante avrebbe dovuto limitarsi a prendere atto della mancanza di una condizione di procedibilità e dichiarare “non doversi procedere” per intervenuta remissione di querela.

In conclusione, anche al fine di permettere una maggior armonia giuridica nelle motivazioni di merito e non porre nelle comprensibili condizioni il giudicante di solcare improbe strade di diritto per ricondurre ad equità la farraginosa normativa, si rende necessario un intervento normativo che elimini la dicotomia tra l’art. 12 sexies e l’art. 570 c.p..

Dott. Danilo Angelini                                            Avv. Cristian Brighi

 

Guida sotto l’effetto di sostanze stupefacenti

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Ancora una ulteriore sentenza a conferma della insufficienza dell’esame delle urine nel determinare l’assunzione della sostanza (nello specifico il cannabinoide) nella imminenza della guida.

Già la cassazione si è ripetutamente pronunciata sul punto, sottolineando però che “lo stato di alterazione del conducente dell’auto non deve essere necessariamente accertato attraverso una specifica analisi medica, ben potendo il giudice desumerla dagli accertamenti biologici dimostrativi dell’avvenuta precedente assunzione dello stupefacente, unitamente alle deposizione raccolte e del contesto in cui il fatto si è verificato” (solo per citarne una: Cass. Pen. sez. IV n° 48004 del 04.11.2009).

Detta sentenza, citata da ulteriore sentenza n° 583/13 del GIP di Rimini, viene integrata reiterando la circostanza che “l’imputato non era affetto da intossicazione acuta”, proponendo un principio applicato da alcune corti di merito, per il quale se il valore rilevato non è eccessivamente superiore alla soglia (cut off) e non vi sono elementi espliciti denotanti l’assunzione, l’imputato dovrà andare assolto.

Ergo, due elementi, quello oggettivo (accertamento effettuato) e quello soggettivo (elementi sintomatici rilevati nonché ulteriori elementi rinvenuti in loco).

Una recentissima sentenza ha accolto tale interpretazione anche in presenza di valori tre volte superiori il valore di cut off, rilevando che “i cannabinoidi si depositano nei tessuti adiposi del soggetto che li assume, venendo eliminati attraverso le urine, ma conservando traccia della propria presenza fino a 15-20 giorni a seconda della costituzione fisica del soggetto. La mera presenza di tali sostanze nelle urine, pertanto, non è di per se indicativa di una assunzione recente, tale da comportare quello stato di alterazione psico-fisica oggetto della previsione legislativa. Non può escludersi che il M****, pur in grave stato di ebbrezza al momento dell’incidente, non fosse più sotto l’effetto delle sostanze stupefacenti di cui si è trovata traccia nelle sue urine. L’imputato va perciò assolto dal capo b) per insussistenza del fatto, sia pure ai sensi del comma 2° dell’art. 530 c.p.p..” Sentenza Tribunale di Rimini n° 2583/13 del 22.11.2013 dep. 08.02.2014.

Se dunque non vi sono elementi che possano far desumere la recente assunzione della sostanza stupefacente, seppur in presenza di un acuto stato di intossicazione, la condotta ascritta dall’art. 187 C.d.s. non è integrata.

Avv. Cristian Brighi

 

APPLICABILITA’ DELL’AGGRAVANTE exL.15/80 (D.L. 625/79 convertito) in tema di eversione dell’ordine democratico e terrorismo

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IL CASO

La notte tra il 24 ed il 25 settembre 2007 un gruppo di persone, tra cui appartenenti e simpatizzanti del movimento politico “Forza Nuova”, venivano fermati innanzi l’abitazione di un dirigente della sezione riminese (anch’egli imputato) rinvenendo (nelle varie auto nonché a seguito di perquisizione personale) 3 taniche di diluente infiammabile, 4 ricetrasmittenti, nastro da pacchi, diversi metri di corda, passamontagna, calze di nylon nere, una torcia illuminante, taglierino, asta con bandiera, una pistola a gas, diversi coltelli a serramanico, tirapugni, una catena in metallo e un trancio di cavo elettrico con apposte alle estremità viti autofilettanti.

Il gruppo era da qualche tempo sottoposto a captazioni telefoniche ed ambientali, nonché appostamenti con apposizione di GPS su alcune autovetture degli imputati, anche in relazione ad episodi precedenti (quali l’incendio di due autovetture avvenute nelle adiacenze di un immobile occupato), dai quali atti d’indagine sarebbe emersa la volontà del gruppo di incendiare un immobile di proprietà del Comune di Rimini.

Detto immobile era stato arbitrariamente occupato ed adibito a “laboratorio sociale occupato P.A.Z.”, dal nome del movimento della cosiddetta sinistra antagonista.

L’imputazione annovera fattispecie, quasi tutte in forma tentata, tra le quali il sequestro di persona (ex art. 605 c.p.), l’incendio del laboratorio PAZ (ex art. 423 c.p.) pluriaggravate ex art. 61 n°2 c.p., 112 n°1 e n° 4 c.p. (essendoci due minori tra i componenti) nonché l’aggravante di cui all’art. 1 D.L.vo 625/79, convertito nella L. 15/80 “per aver agito con finalità di terrorismo e di eversione dell’ordine democratico, poiché l’azione era organizzata da B*******, dirigente della sezione riminese di Forza Nuova, in accordo con i correi, per dare pubblica dimostrazione della forza violenta del gruppo”

LA FASE CAUTELARE

E’ apparso chiaro fin da subito a tutti i difensori (tra i quali il sottoscritto che ha difeso due imputati) che l’attività di maggior rilievo nel processo sarebbe stata quella di “scardinare” l’ipotesi accusatoria in relazione alla contesta aggravante terroristica ed eversiva.

Quest’ultima infatti, quale aggravante speciale ad effetto speciale, oltre all’aumento della metà della pena, non permetteva, quantomeno in linea di principio (ciò in quanto vi è giurisprudenza che ritiene non applicabile le limitazioni alle fattispecie tentate), l’applicazione delle misure alternative alla detenzione, facendo inoltre attivare le misure di prevenzione disposte dalla Prefettura di competenza.

Le condotte appaiono mediaticamente roboanti, estrema destra (“capeggiata” dal responsabile provinciale di Forza Nuova, partito il quale si è immediatamente dissociato dai fatti contestati) contro sinistra antagonista in uno scontro cruento.

La tesi sostenuta dalla. D.D.A. di Bologna è chiara, “la dimostrazione della forza violenta del gruppo sarebbe stata sufficiente alla deviazione e alla disarticolazione dei principi costituzionali”

Tutti gli imputati venivano sottoposti alla custodia cautelare in carcere (in regime di alta sicurezza), con divieto di incontro.

Già nel decreto di fermo si legge “sussiste l’aggravante della finalità di terrorismo e di eversione dell’ordinamento democratico, insita nella scelta di adottare, quale modalità di lotta politica del gruppo, la violenza, con il ricorso ad azioni di particolare gravità, idonee a “destare il panico” (Cass. Pen. N°10283 del 02.03.2006) e ad innescare spirali di ulteriori comportamenti violenti, quali modalità dell’agire politico dei gruppi contrapposti” (…) La sussistenza dell’aggravante è tanto più evidente, se si considera che l’azione incendiaria programmata non era isolata, ma era stata preceduta da almeno un’altra similare, della quale gli stessi correi danno atto nelle conversazioni. (…) In ogni caso ne discende che il gruppo di indagati è pronto alle azioni violente, alle quali attribuisce valenza politica. Si rimarca, infine, che i correi erano preoccupati di non riuscire ad agire in tempo, poiché temevano che i locali fossero sgomberati prima della loro azione. La circostanza è di particolare importanza, perché dimostra che lo scopo effettivo dell’azione non era lo sgombero dei locali, quanto la valenza intimidatoria della violenza, espressione di forza del gruppo non solo nei confronti degli occupanti il laboratorio, ma anche dell’autorità amministrativa e della cittadinanza”.

La successiva ordinanza del GIP di Rimini (Re.Ge. GIP 3745/2007 n° 35/3 del 28.09.2007), accoglieva appieno le motivazioni del decreto di fermo, rimarcando ancor più, se possibile, la sussistenza dell’aggravante.

Si legge infatti (ordinanza coercitiva ex art. 391 e ss. c.p.p.) “sussistono le aggravanti contestate, in special modo quella della L. 15/80: specie dall’ascolto dei dialoghi intercettati è parso evidente che i correi, resi affini dalla militanza o comunque dalla condivisione di idee di estrema destra, mirassero ad una azione violenta che fosse così eclatante da generare allarme nei consociati e, al tempo stesso, delegittimare le autorità amministrative locali incolpate di una eccessiva indulgenza verso gli aderenti al P.A.Z.. In tal modo si pone in essere una forma di lotta politica con metodo violento come tale sanzionata dalla legislazione speciale, dal momento che l’unica forma di “lotta” consentita dal nostro ordinamento è quella pacifica attuata con gli strumenti del voto e della partecipazione alle attività politiche.”

Il Pubblico Ministero richiedeva la conferma ex art. 27 c.p.p. presso il Tribunale d Bologna, stante la dichiarazione di incompetenza contenuta nel primo provvedimento, per la quale il GIP felsineo, condividendo appieno l’assunto del primo giudice, riteneva “evidente l’applicabilità dell’aggravante ex L. 15/80 che radica la competenza distrettuale. Ed infatti tutta la genesi della programmata spedizione esplicita la chiara finalità di terrorismo e di eversione dell’ordinamento democratico perseguita dagli agenti” (Ordinanza Trib. Bologna ex art. 27, 272 e ss, 285 c.p.p depositata il 16.10.2007).

Il provvedimento veniva impugnato in sede di riesame, rappresentando, preliminarmente come l’aggravante contestata abbia radici storiche precise: il 10 dicembre 1979, in Torino, un commando armato irrompeva in una scuola, tenendo isolate e prigioniere le numerose persone presenti, in un clima di minacce imbavagliamenti e gambizzazioni. In quegli anni, conosciuti quali “anni di piombo” il legislatore provvedeva tempestivamente a rispondere all’aggressione alla stabilità democratica, fronteggiando, con la decretazione d’urgenza, successivamente convertita in legge, l’offensiva terroristica. Veniva fortemente sostenuta la non sussumibilità dei fatti nell’alveo della contestata aggravante soprattutto in relazione alla eversione all’ordine democratico (vista l’evidente insussistenza della previsione terroristica), rappresentando che giurisprudenza e dottrina sono concordi nell’articolare l’aggravante in oggetto come ipotesi di dolo specifico (Cass. Sez. III 07.02.2000-  Mazzanti “la legge 6.2.1980 n°15 contro il terrorismo” in Giust. Pen. 1980, III, 237, Mantelli in “Banda armata e aggravante della finalità di terrorismo ed eversione” in Riv. It. Dir. E Proc. pen,, 1986, 1335).

Posta la tradizionale impostazione che considera il dolo specifico elemento estraneo al fatto, ed esattamente un fine eccedente il fatto tipico, la sua peculiarità consisterebbe nel costituire la rappresentazione e la volizione di un fatto specifico perché ulteriormente finalizzato.

Occorre, in sostanza, l’ulteriore fine del perseguimento di un risultato terroristico ed eversivo assente nel caso di specie.

La giurisprudenza, denotando che la natura della circostanza la rende potenzialmente accessibile a qualsiasi tipo di condotta, ha cercato di limitare l’applicazione della stessa a fatti che presentassero una concreta minaccia alle istituzioni.

L’aggravante contestata “presuppone, concettualmente, una pluralità di soggetti, una disponibilità di mezzi adeguati, una struttura idonea organizzativa, un preciso programma operativo” (Ass. Genova 04.06.1982), nonché, come si legge nell’ordinanza impugnata “L’aggravante eversiva può qualificare una condotta illecita se il fine perseguito dall’agente è quello di destare il panico nella popolazione” (Cass. 23.02.1996).

Quest’ultimo dovrebbe determinarepsicosi collettiva di allarme, con comportamenti impulsivi e incontrollabili (De Mauro – Paravia).” assolutamente assente nel caso di specie.

Il Tribunale del Riesame (R.I.M.C.P.1817/2007), sciogliendo la riserva assunta all’udienza del 02.11.2007, riteneva infondati i gravami, affermando inoltre che “sono interiorizzate nei ricorrenti l’idea che la forza e la violenza siano metodi indispensabili per intervenire su qualsiasi questione sociale che essi, secondo i loro schemi, ritengono non adeguatamente risolta dalle istituzioni pubbliche, nonché la ferma convinzione che il loro gruppo, paladino di un ordine il cui concetto non ha nulla di democratico e civile, sia sempre legittimato ad intromettersi e ad imporsi.

L’obiettivo eversivo dell’ordine democratico è ben presente in tutti i ricorrenti, obiettivo che essi intendono raggiungere ad ogni costo, noncuranti del fatto che ciò li porta a calpestare i diritti di chi essi vivono come nemici e persino ad attentare alla loro incolumità”

In detta ordinanza veniva paventata anche la possibilità della sussistenza di dolo alternativo (stante la programmazione di 2 azioni, una “piccola ed una “più grande”).

Tutte le difese proponevano gravame in Cassazione reiterando la non sussistenza dell’aggravante e dando atto che l’ordinanza del Riesame impugnata esclude che la condotta degli indagati possa avere finalità di terrorismo sostenendo che “non sia ravvisabile nella condotta degli indagati, che non ha i connotati di azione criminosa indiscriminata ai danni della collettività e proiettata ad incutere timore” – (pag. 10-11).

La stessa ordinanza ritiene invece sussistente l’eversione dell’ordine democratico, riportando in motivazione la sentenza della Corte di Cassazione sez. IV n°2310 del 02.11.2005.

Dalla integrale lettura della sentenza quivi citata a sostegno della sussistenza dell’eversione, si evince invece per l’esclusione della aggravante ex L.15/80 in caso analogo, infatti la massima di detta sentenza, individua il significato di eversione all’ordine democratico quale “sovvertimento dell’assetto costituzionale esistente, ovvero nell’uso di ogni mezzo di lotta politica che tenda a rovesciare il sistema democratico previsto dalla Costituzione, nella disarticolazione delle strutture dello Stato o, ancora nella deviazione dai principi fondamentali che lo governano. In sostanza ogni azione violenta o non violenta che mira a ledere tali principi è finalizzata all’eversione all’ordine democratico: in  questa nozione la violenza non è un elemento indispensabile all’eversione, ciò che deve sempre sussistere è la finalizzazione dell’azione verso l’obiettivo eversivo”.

Estrapolando la motivazione per esteso è d’uopo notare che trattasi di ordinanza del Tribunale del riesame di Bologna impugnata dalla Procura della Repubblica,  nei quali fatti consumati è agevole riscontrare analogie, seppur con radici politiche antitetiche, con pedisseque conclusioni da parte della Suprema Corte per la non contestabilità della aggravante in parola.

Infatti, recita la  motivazione,  “per quanto concerne l’applicazione dell’aggravante in questione, ciò che rileva è lo scopo cui tende l’agente con l’azione posta in essere e la prova della sussistenza di tale scopo non può essere sostituita da un generico collegamento del reato con un’organizzazione ritenuta eversiva (Cass., Sez. 1^, 7 ottobre 1986, n. 8944, Alunni ed altri).  

La Suprema Corte (Sezione II, 22.10.2008 n°39504), pur ritenendo le argomentazioni “approfondite e ricche di riferimenti dottrinari e giurisprudenziali”, confermava l’impugnata ordinanza cautelare, proponendo quali argomenti fondanti il proprio ragionamento, i medesimi elementi che porteranno il giudicante di prime cure ad escludere l’aggravante in parola.

Sosteneva la Suprema Corte che “il significato di eversione all’ordine democratico non può limitarsi al solo concetto di azione politica violenta” (…) ma deve necessariamente identificarsi nel sovvertimento dell’assetto costituzionale esistente (….), in questa nozione la violenza non è un argomento indispensabile, ciò che deve sempre sussistere è la finalizzazione dell’azione verso un obiettivo eversivo”.

“… Il Tribunale ha correttamente motivato individuando nella condotta degli indagati quella volontà destabilizzante caratteristica di chi ritiene che il dialogo con le forze politiche contrapposte debba essere sostituito da azioni di forza, connotate da violenza e prevaricazione, idonee a creare panico e forte insicurezza nella popolazione. La “neutralizzazione” di antagonisti politici, programmata e posta in essere con metodi violenti, integra una sostanziale ed innegabile violazione dei principi democratici previsti dalla Carta Costituzionale.

La finalità eversiva emerge inequivocabilmente dal fatto che gli indagati hanno agito per delegittimare agli occhi dei cittadini l’autorità comunale, colpevole di eccessivo lassismo verso i gruppi sociali e politici antagonisti e incapace cdi tutelare chi si sente danneggiato da questi ultimi.”

Si formava così giudicato cautelare pur in assenza di una approfondita indagine sulla sussistenza della idoneità organizzativa, adeguatezza dei mezzi e, soprattutto, sulla specifica consapevolezza del fine ulteriore a cui il gruppo avrebbero mirato.

IL PROCESSO DI MERITO

Procedimento abbreviato

Con tutte le cautele ancora in atto, gran parte degli imputati addivenivano a richiesta di rito abbreviato semplice, che veniva discusso innanzi il GIP di Bologna in data 10.06.2008.

Dopo lunghe ed accorate discussioni (ivi comprese le costituite parti civili – Associazione No Border PAZ, “il custode” della struttura oggetto del presunto tentativo di sequestro nonché il Comune di Rimini) il Giudice delle Indagini Preliminari emetteva sentenza n° 961/08, nella quale, derubricava il tentativo di incendio in danneggiamento seguito da incendio ex art. 424 c.p., escludendo la sussistenza dell’aggravante. Si legge in parte motiva:

“Le finalità di terrorismo e quella di eversione dell’ordine democratico non sono concetti sovrapponibili. (…) Seconda la Cassazione sez. VI 3241/1998 e sez. I 11382/1987, la finalità di terrorismo implica incutere timore nella collettività con azioni criminose indiscriminate, dirette cioè non contro le singole persone ma contro ciò che essere rappresentano o. se dirette contro la persona indipendentemente dalla sua funzione nella società, incutere terrore per scuotere la fiducia nell’ordinamento costituito o indebolirne la struttura; la finalità di eversione si identifica invece nel fine più diretto di sovvertire l’ordine democratico costituzionale e di travolgere l’assetto pluralistico e democratico dello Stato, disarticolandone le strutture, impedendone il funzionamento o deviandolo dai principi fondamentali che costituiscono l’essenza dell’ordinamento costituzionale. Questa interpretazione è confermata anche dalla più recente giurisprudenza formatasi in relazione al nuovo art. 270 bis c.p..

(…) alla luce di tali principi si ritiene che nella fattispecie concreta vada esclusa l’aggravante del terrorismo in quanto nell’intenzione degli imputati l’azione da porre in essere non era certamente rivolta ad incutere un terrore indiscriminato nella collettività né aveva lo scopo di distruggere o destabilizzare le strutture fondamentali del paese.

Ma si ritiene che non sia integrata neppure l’aggravante dell’eversione dell’ordine democratico interno.

Come espressamente ricordato dalla Suprema Corte (Cass, sez. VI 2310/2005), l’aggravante dell’eversione non può essere identificata col concetto di azione politica violenta, essendo connotata, quale aggravante di carattere soggettivo, dallo specifico fine di rovesciare il sistema democratico costituzionale, minando i principi fondamentali che regolano l’organizzazione dello Stato o le leggi della civile convivenza. La sua caratteristica è dunque di avere finalità “politica” per quanto aberrante, di sovvertire il sistema democratico costituzionale e i principi che lo governano.

Per quanto emerge (…) lo scopo degli imputati, che pure sono certamente del tutto obnubilati dall’idea che il ricorso alla violenza sia il metodo per risolvere i contrasti con gli antagonisti politici e contemporaneamente ottenere visibilità pubblica, se non era quello meramente privato di ottenere lo sgombero del Paz  per aiutare l’amico B*****, tuttavia non era neppure quello di destabilizzare i poteri pubblici o minare le regole comuni della civile convivenza. Gli imputati non manifestano alcuna capacità di elaborazione culturale, non perseguono alcun obiettivo in relazione alla possibilità di provocare cambiamenti politici o di modificare le regole di comportamento nella collettività, in realtà essi non si pongono alcun interrogativo su quali potranno essere le conseguenze politiche della loro azione o se vi saranno effetti sull’opinione pubblica, se essa ne potrà venire turbata o intimidita o, al contrario, suggestionata ed attirata dalle loro gesta, non chiedono né si propongono di minare la credibilità delle istituzioni o di sovvertire le regole del confronto democratico.

La loro intenzione, molto più immediata e modesta, è in realtà quella di dimostrare, nella piccola comunità locale, la propria supremazia sugli avversari politici e specificamente sui giovani del centro autogestito, di affermare la bontà delle proprie idee su quelle degli antagonisti e contemporaneamente di scuotere l’amministrazione pubblica locale, che essi però non vogliono affatto distruggere riconoscendola anzi come proprio interlocutore sul problema delle occupazioni degli spazi pubblici da parte di soggetti non autorizzati e più in generale del controllo sulla gestione e l’utilizzo del territorio comunale e dei beni pubblici.

In buona sostanza la loro è un’azione politica oggettivamente violenta e antidemocratica ma non tendente, cioè intenzionalmente rivolta, a rovesciare il sistema democratico. (…) Dunque non sussiste neppure l’aggravante della finalità di eversione dell’ordine democratico.”

La sentenza coglie nel segno in ordine alla interpretazione della ratio sottesa alla aggravante speciale contestata.

Ampliare indiscriminatamente la portata della L.15/80 equivarrebbe a ricomprendere comportamenti che nulla hanno a che fare con il terrorismo e l’eversione.

Procedimento di appello

La sentenza veniva però impugnata dal Pubblico Ministero nonché dagli imputati tutti, sostenendo le rispettive ragioni in buona parte già rammostrate al giudice di prime cure.

Nello specifico il Pubblico Ministero contestava l’esclusione dell’aggravante eversiva, sostenendo che gli argomenti, seppur suggestivi, (1- l’azione violenta era destinata ad avere ripercussioni su di una piccola comunità locale 2- gli imputati hanno dimostrato di non avere alcuna capacità di elaborazione e nessuna credibilità culturale ed ideologica) non possano essere posti alla base dell’esclusione dell’aggravante.

A parere dello scrivente, sfuggono al Pubblico Ministero le reali argomentazioni presenti della motivazione, che portano a ritenere (a ragione) che anche una azione politica di tal fatta non è (evidentemente) tesa ed intenzionalmente rivolta a rovesciare l’ordine democratico.

Ad ogni buon conto la Corte di Appello di Bologna, sezione II (sentenza n° 13240/2010), estendeva allo spasimo l’applicabilità dell’aggravante  ritenendo che “per aversi eversione non è sufficiente che siano compiute azioni di lotta politica con forme di violenza, ma è necessario che esse tendano a conseguire alternativamente uno dei seguenti effetti politici: 1) sovvertimento dell’assetto costituzionale esistente, 2) rovesciamento del sistema democratico previsto dalla Costituzione, 3) disarticolazione delle strutture dello Stato, 4) deviazione dei principi fondamentali che governano lo Stato. (…) Il concetto di eversione abbraccia non una sola ma diverse fattispecie di evento, da un massimo ad un minimo (deviazione dei principi fondamentali che governano lo stato), che costituisce, a ben vedere, il nucleo principale della fattispecie. Ciò si afferma anche a seguito di autonoma interpretazione linguistica delle parole “sovversione” ed “eversione” che nelle citate sentenze (Cass. Sez VI 2310 del 2.11.2005-19.01.2006) sono intese come equivalenti ma che tali non sono. Considerando etimologicamente che sovversione significhi rivolgimento, sconvolgimento mentre la parola significhi deviazione, spinta al di fuori, sia proprio l’ultimo degli argomenti qualificanti l’eversione, posto che i primi tre si attagliano al concetto di sovversione. Nel caso di specie l’azione degli odierni imputati era volta ad ottenere un duplice effetto: neutralizzare gli antagonisti politici mettendo a ferro e fuoco la loro sede e proporsi sulla scena sociale e mediatica attraverso una azione di forza. Ciascuna delle due suindicate finalità è singolarmente eversiva (entrambe lo sono – a maggior ragione- nel loro concorrere) in quanto lo scopo  ad esse connaturato era quello di deviare dai principi costituzionali vigenti.(…) Si tratta di deviazioni di non  certo di poco conto e perseguite da più persone che si riconoscevano in una entità politica (…) “

La sentenza della Corte di Appello, nella evidente volontà di  interpretazione estensiva della aggravante, non affronta compitamente la questione dell’elemento soggettivo (indispensabile in forma specifica), palesando l’eventualità che i correi siano comunque colpevoli “quantomeno sotto il profilo del dolo alternativo.”

Evidente l’incompatibilità tra il dolo alternativo e la contestata aggravante terroristico ed eversiva, eppure la Corte, in riforma della impugnata sentenza, riconosceva “la sussistenza dell’aggravante prevista dall’art. 1 D.L. 625/79, (qualificando nuovamente il capo a) come tentativo di incendio) e rideterminando le pene nei confronti degli imputati appellanti”.

D’obbligo il ricorso alla Suprema Corte.

Procedimento in Cassazione

La sentenza veniva impugnata da tutti gli imputati, riproponendo di fatto i motivi già esaminati relativi alla non sussistenza della contestata aggravante.

Il Procuratore Generale, in maniera quantomeno inaspettata, concludeva per l’accoglimento del ricorso in relazione alla sussistenza dell’aggravante, specificando con toni decisamente accesi la necessità di ponderata applicazione dell’aggravante, la cui condotta non era evidentemente presente nei fatti accaduti al vaglio della Suprema Corte.

Il Procuratore ben specificava che, una contrapposizione per quanto violenta, tra due fazioni politiche non può avere la forza di destabilizzare l’ordinamento democratico ovvero creare panico nella popolazione, criticando apertamente l’operato della Corte di Appello che rassegna una interpretazione della aggravante speciale ad effetto speciale non allineata con la ratio della normativa e con il bene giuridico tutelato.

La Corte di Cassazione. Sez. V (sentenza n° 609 del 13/02/2012, dep. 27/06/2012) afferma che le argomentazioni poste dalla Corte di Appello (ovvero l’obiettivo politico prefissato dagli imputati consistito nel 1) neutralizzare gli avversari 2) proporsi sulla scena politica come soggetti politici capaci di superare la stessa autorità politica del Comune di Rimini) “non sono condivisibili perché non risultano corrispondere alla realtà politica e culturale dell’odierna società italiana e alla sussistenza dei reali fattori di destabilizzazione. Va preliminarmente osservato che il significato della nozione di finalità di eversione dell’ordine democratico è da ritenere concettualmente e giuridicamente riferita all’ordinamento costituzionale (…) e si identifica “nel fine più diretto di sovvertire l’ordinamento costituzionale e di travolgere in definitiva l’assetto democratico e pluralistico dello Stato, disarticolandone le strutture, impedendone il funzionamento e deviando i principi che costituiscono l’essenza dell’ordinamento costituzionale” (Cass. pen. sez. I 30.10.1986). (…) Di conseguenza il significato di “eversione dall’ordine democratico” non può identificarsi nel concetto di una qualsiasi azione politica violenta, non potendo rappresentare sostanzialmente un’endiadi del terrorismo, ma si identifica necessariamente nel sovvertimento del basilare assetto istituzionale e nello sconvolgimento del suo funzionamento, ovvero nell’uso di ogni mezzo di lotta politica – caratterizzato o meno dall’uso della tradizionale violenza cruenta. Che sia in grado di rovesciare, destabilizzando i pubblici poteri e minando le comuni regole di civile convivenza, sul piano strutturale in sistema democratico previsto dalla Carta Costituzionale. (…).

Secondo questo orientamento interpretativo (sez. I n° 1753 del 21.10.1983) la questione della interpretazione della natura della aggravante viene preliminarmente impostata in termini di soggettività, di sfera psichica dell’agente, che ha identificato questa finalità come rappresentazione di un risultato che si è proposto di conseguire. Questa impostazione rende la norma in esame una disposizione di chiusura, che assicura la tutela dell’ordine costituzionale da aggressioni poste in essere con qualsiasi reato.  Va però fatta la seguente precisazione: la possibilità di attrarre nell’ambito del delitto politico (…) qualsiasi aggressione, posta in essere dal soggetto agente con la rappresentazione eversiva, può condurre ad un’indiscriminata estensione della severità dello stato per fatti che (…) dal punto di vista oggettivo si presentano razionalmente di scarso significato e di inconsistente forza destabilizzante per la polis e quindi non meritevoli di aggravamento di pena. (…) Inoltre la finalizzazione dell’obiettivo eversivo deve essere accompagnata dall’ulteriore condizione che lo scopo eversivo sia perseguito con mezzo oggettivamente idonei a mettere in pericolo la vita della democrazia, di ledere l’effettiva vigenza dei suoi principi (Cass. Pen. sez. VI n° 556 del 28.01.1994 e n° 11949 del 5.11.1987). (…) Nel caso in esame, il presupposto fondamentale, al di  là dell’avvenuto accertamento delle responsabilità degli imputati, è la dimostrazione che tali fatti siano oggettivamente idonei a porre in pericolo le caratteristiche di fondo delle strutture democratiche del Paese, sia pure nella loro articolazione decentrata dell’amministrazione comunale.

La tesi della corte di appello è stata sostenuta senza procedere alla complessiva analisi di tutti i presupposti indicati, previsti dalla Costituzione e dalla legge ordinaria, nonché dalla razionale valutazione di tutti gli elementi di fatto. Manca la dimostrazione sul piano logico e fattuale che l’aumento di pena sia giustificato da uno scopo eversivo strutturato con mezzi idonei a mettere in pericolo la democrazia. (…) Manca la dimostrazione che il patrimonio prezioso della nostra civiltà sia stato offeso dalle condotte criminose preordinate. (…) Non può aprioristicamente escludersi che , colpendo una articolazione periferica di democrazia rappresentativa, possa determinarsi sul piano locale una destabilizzazione politica (…) manca però l’esplicitazione della forza eversiva dell’impresa impostata dal B**** e dai suoi correi, secondo i moduli di Forza Nuova. In assenza di questa specifica enunciazione la sentenza della corte di appello va annullata, limitatamente alla ritenuta sussistenza dell’aggravante ex art. 1 D.l. 625/1979, convertito in L. 15/1980, che va eliminata.”

CONSIDERAZIONE FINALI

Di fatto la sentenza della Suprema Corte accoglie le doglianza da sempre rappresentate dalle difese, ben specificando che i fatti dedotti e riformati dalla Corte d’Appello, non sono tali da essere sussunti all’interno dell’applicabilità dell’aggravante eversiva.

Fermo rimanendo la libera interpretazione dei fatti in esame, pur influenzata consciamente o meno dalle ideologie proprie di ciascuno e dal proprio bagaglio storico-culturale, è evidente che i medesimi fatti portati all’attenzione dei vari gradi di giudizio, hanno portato ad interpretazioni disparate, talvolta eccessivamente estensive e non in linea con la ratio normativa.

L’analisi complessiva di “tutti i presupposti indicati” per l’applicabilità della aggravante, come ben specificato dalla Suprema Corte, non è stata fatta dalla Corte di appello, la quale si preoccupa esclusivamente di scomporre semanticamente la nozione di eversione per attagliarla ai fatti in questione.

Nulla motiva sulla necessaria idoneità organizzativa e adeguatezza dei mezzi, ben rappresentata dalla costante giurisprudenza e, soprattutto, nulla riporta sulla sussistenza del dolo specifico elemento fondamentale per la contestazione dell’aggravante eversiva.

La Corte di Appello glissa sull’argomento, arrivando a sostenere la possibile sussistenza di dolo eventuale, atteso che “la presenza acritica sul luogo della convocazione, armati di tutto punto, ed il fatto di essere predisposti alla partenza insieme a chi, in ipotesi, aveva ideato e programmato tutto indicano una disponibilità a qualunque azione, indipendentemente dalle modalità di svolgimento e dagli esiti, il che integra una tipica ipotesi di dolo alternativo, tale da qualificare un concorso pieno nel reato”. Non si rinvengono ulteriori motivazioni atte a sostenere l’elemento soggettivo nella contestata aggravante.

Al contrario la Suprema Corte acutamente osserva “la questione della interpretazione della natura della aggravante viene preliminarmente impostata in termini di soggettività, di sfera psichica dell’agente, che ha identificato questa finalità come rappresentazione di un risultato che si è proposto di conseguire.” Ritenendola addirittura “ norma di chiusura, che assicura la tutela dell’ordine costituzionale da aggressioni poste in essere con qualsiasi reato”.

Ci si chiede come sia possibile paventare la sussistenza dell’aggravante eversiva senza un “fine specifico estraneo al fatto”, senza che, in altre parole, gli imputati volessero il fine eversivo ulteriore, che sarebbe dovuto essere ben chiaro e presente nella volontà di ogni imputato.

Anche il Tribunale di Rimini,  in composizione collegiale con sentenza 2744/2008 del 04/12/2008, pronunciandosi nei confronti dell’unico correo che ha ritenuto affrontare il procedimento ordinario, afferma “la circostanza aggravante di cui all’art. 1 L. 15/80 è una circostanza soggettiva afferendo essa al dolo, e, come tale non si comunica ai sensi dell’art. 118 c.p. a soggetti diversi da quelli a cui al circostanza afferisce. Ne consegue perciò che, non potendosi con tranquillizzante certezza ritenere che il R****** fosse consapevole di tale fine che l’azione criminale mirava a conseguire, detta circostanza aggravante non può essergli posta a carico.”.

Dunque il Tribunale di Rimini, pur ritenendo astrattamente configurabile eversione nei fatti dedotti nei capi di imputazione (circostanza non condivisa sia dal Gup di Bologna che dalla Suprema Corte), ritiene mancante la prova del dolo specifico.

Il lungo iter processuale, conclusosi con il processo di rinvio presso altra sezione della Corte di Appello di Bologna nel luglio del 2013 per la rideterminazione delle pene, ben evidenzia percorsi logici, talvolta macchinosi, mirati alla sussistenza o meno di una aggravante che, a parere dello scrivente, la ricostruzione oggettiva dei fatti dovrebbe portare ad escludere ab origine… circostanza aggravante speciale ad effetto speciale (generata in un preciso periodo storico con decretazione d’urgenza), applicazione altrettanto speciale e ponderata.                                                                                     

                                                               Avv. Cristian Brighi

 

APPLICABILITA’ DELLE AGGRAVANTI EX ART. 628 c.p. INTRODOTTE DALLA L. 94/09 AL REATO DI ESTORSIONE, SPECIFICAMENTE n° 3 bis) “fatto commesso all’interno del domicilio

Pubblicato il da

Si ritiene interessante una recente sentenza emessa da GUP di Rimini (n°194/13 – Dott.ssa Pasini), nella quale viene affrontato il problema della applicabilità delle aggravanti introdotte nel reato di rapina con la L. n° 94 del 15 luglio 2009.

IL CASO

L’imputazione è la seguente:

a)     “delitto p. e. p. dagli art.li 81 e 110 c.p.,629 comma primo e secondo, anche in relazione all’art. 628 comma terzo n° 1 e 3 bis) perché in concorso tra loro … in tempi diversi con più azioni di un medesimo disegno criminoso, al fine di trarne ingiusto profitto, prima minacciava in più occasioni ripercussioni fisiche … al fine di costringerli a consegnare loro la somma di € …., debito derivante da pregresse cessioni di cocaina precedentemente effettuate in favore….. Con le aggravanti del fatto commesso in più persone riunite ed all’interno del domicilio del…..

POSIZIONE GIURISPRUDENZIALE

Lo scrivente non ha reperito giurisprudenza precedente atta a dipanare la problematica dell’applicabilità della L. 94/2009 al reato di estorsione.

DOTTRINA

Ampia dottrina, rileva evidenti problemi di criticità relativamente alla estensione all’attigua incriminazione di estorsione, per il quale il secondo comma dell’art. 629 c.p. fa rinvio esplicito  all’ultimo capoverso dell’art. precedente.

Viene ben rappresentato che (trattato diritto penale UTET –Cadoppo, Canestrari, Manna, Papa – Parte speciale X) occorre valutare se il rinvio contenuto nella norma abbia carattere formale o recettizio, con conseguente non applicabilità delle circostanze di nuovo conio all’estorsione, e ciò in quanto esse sono tipizzate, con peculiare riferimento alla componente sottrattiva (ovvero alla aggressione unilaterale), caratterizzante la rapina.

Infatti, la prima circostanza, riguardante la commissione del fatto in luogo di privata dimora, si ispira al reato autonomo (aggravato) di furto in abitazione introdotto dalla legge 128/2001, ritenendo propendere per la tesi del rinvio formale e come tale non foriero di applicabilità dell’aggravante.

Di tal guisa tale dottrina sostiene a maggior ragione che anche le ulteriori aggravanti introdotte (spoliazione violenta commessa i mezzi pubblici od ai danni di chi prelevi danaro in poste o banche- identiche a quelle introdotte dal 1° comma dell’art. 625 c.p.) ancor meno si intonano con la coazione relativa e la cooperazione artificiosa connotanti l’estorsione.

LA SENTENZA

Sulla scorta di quanto sopra rappresentato, in accoglimento delle richieste rammostrate dalla difesa, escludeva l’aggravante contestava di cui al comma 3° bis c.p. affermando che “va invece esclusa l’aggravante di cui all’art. 628 numero 3 bis) c.p.. Detta aggravante è stata introdotta solo con la L. n° 94 del 15 luglio 2009 per il delitto di rapina, propria ed impropria. Il rinvio esplicito operato dell’ultimo comma dell’art. 629 c.p. alle “circostanze indicate nell’ultimo capoverso dell’articolo precedente” è antecedente a tale introduzione e pertanto ragionando in favor rei, si reputa che l’aggravante in parola non sia estensibile anche al delitto di estorsione”.

Detta decisione, di fatto, accoglie appieno le argomentazioni difensive.

IL RICORSO IN CASSAZIONE DEL PUBBLICO MINISTERO

Ad oggi risulta tuttora pendente ricorso per Cassazione, presentato dal Pubblico Ministero il quale, con atto ben asciutto, ritiene non condivisibile la decisione, rappresentando che “la legge n. 94 del 15.07.2009, pur potendo, non ha previsto eccezioni di sorta e non ha innovato il disposto di cui all’art. 629 comma secondo c.p. di tal che il richiamo operato da tale ultima norma alle disposizioni di cui all’art. 628 comma terzo c.p. dcve ritenersi riferito anche alle parti novellate dalla legge n. 94 del 2009

*** *** ***

L’interessante questione è ancora in divenire, pur reiterando la correttezza della decisione, supportata dall’argomentazione dottrinaria (tipologia di rinvio contenuto nella norma) che si ritiene dirimente nell’escludere l’applicabilità dell’aggravante di cui all’art. 628 numero 3) bis in tema di estorsione,

Avv. Cristian Brighi

 

Peculato Comune e Peculato d’uso


INTERESSANTE  SENTENZA DI APPLICAZIONE PENA CON derubricazione del capo di imputazione dalla ipotesi ex art. 314 comma 1 c.p. all’ipotesi di cui al comma 2° “peculato d’uso”

Si ritiene interessante una recente sentenza di applicazione pena, richiesta in fase di indagine, con ottenuta derubricazione del reato di peculato ex art. 314 comma 1° all’ipotesi di peculato d’uso di cui al comma 2°.

La sentenza in oggetto riveste ampia importanza in quanto accoglie un orientamento dottrinario ad oggi ampiamente disatteso dalla giurisprudenza di merito e di legittimità.

IL CASO

Il dipendente pubblico indagato per i seguenti capi di imputazione

a)     “delitto p. e. p. dagli art.li 81 e 314 c.p., per essersi appropriato, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, nella sua veste di centralinista del XXXXX, e dunque impiegato pubblico, incaricato di pubblico servizio, della linea telefonica e dei relativi impulsi elettronici ricevuti, di cui aveva la disponibilità in ragione del servizio, effettuato una serie di chiamate per finalità estranee a quelle istituzionali al numero XXXXXX. In particolare per aver effettuato 810 chiamate per un totale di oltre 204 ore di conversazione, alla predetta numerazione, corrispondente ad un servizio di “voice chat”.

b)    Delitto p. e. p. dagli art.li 81, 640 comma II n° 1 c.p., per essersi procurato, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, un ingiusto profitto, corrispondente nella corresponsione dello stipendio nella misura piena, indicendo in errore XXXXX, di cui è dipendente con mansioni di centralinista, indicendo in errore i superiori circa l’effettiva prestazione della propria opera di centralinista, posto che, approfittando  di tale veste. Effettuava circa 810 chiamate (per un totale di oltre  204 ore di conversazione) alla numerazione XXXXXXX, così non prestando la propria opera di centralinista in tali frangenti e arrecando un danno ingiusto all’ente, derivante dal mancato ricevimento della prestazione lavorativa e dal maggior importo (€ 1.289,62) della fattura per il servizio telefonico”. In XXXXX telefonate dal 3.01.2011 al 13.06.2011.

POSIZIONE GIURISPRUDENZIALE

Inizialmente veniva ravvisato nel “peculato telefonico una interversione momentanea del possesso dello strumento per fini privati concludendo per l’applicabilità della norma di cui al secondo comma dell’art. 314 c.p. “peculato d’uso”. (Cass. Pen. 18.01.2001, in guida dir. 2001 n°9, CAss Pen 28.01.1996, in Riv. Penale 1996, 1397, Cass Pen 25.05.2000, ivi, 2001, 419 – quest’ultima relativa all’uso del fax)

In questa soluzione, invero non recentissima ma coerente nel ragionamento giuridico, si ritiene il bene dedotto lo strumento telefonico e come tale oggetto ad uso momentaneo nonché restituibile.

Recenti e costanti orientamenti ravvisano nel peculato telefonico una “appropriazione di impulsi elettrici che per intrinseca definizione, non essendo restituibili e non sostanziandosi così in uso momentaneo della cosa” portano a concludere per l’applicabilità dell’ipotesi di peculato comune (in ultimo Cass Pen 211165/2009).

E’ d’uopo sottolineare che questo orientamento avente ampi connotati di rigidità, viene temperato (costantemente in tema di peculato telefonico) mediante la concessione non solo delle circostanze attenuanti generiche ex art. 62 bis . ma anche quelle previste dall’art. 62 n° 6 c.p. (riparazione del danno), 62 n° 4 c.p. (speciale tenuità) e 323 bis c.p. (speciale tenuità del fatto)  – Cass. Pen 18.01.2001  n°350 in relazione alla applicabilità  concorrente dell’art. 62 n°4 e 323 bis c.p.-

L’effetto pratico della summenzionata interpretazione “”bifasica” (rigida nell’applicazione della norma sostanziale e morbida nell’applicazione della circostanze) è quello di pervenire a condanne similari nel profilo sanzionatorio al peculato d’uso, pur in presenza di reato che rappresenta una insita gravità per il quale la cornice di pena spazia dai 3 anni ai 10 anni di reclusione.

La giurisprudenza, con siffatto orientamento, ritiene non punibile SOLO l’uso eccezionale (Cass. Pen VI 20.04.2001 n°16245 -La Tribuna, Rivista Penale, 2002, 3 pag. 245), che, nel caso di specie (come nella maggior parte di casi analoghi), non può sussistere.

POSSIBILI CONSEGUENZE  DELLA APPLICAZIONE PENA PER IL PECULATO COMUNE

La Legge 97 del 27 marzo 2001 in tema di “Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, contemplando la necessaria novella agli art.li  653 c.p.p. (efficacia della sentenza penale nel giudicato disciplinare) e 445 c.p.p. comma 1 bis (Effetti dell’applicazione della pena su richiesta), stabilisce la SOSPENSIONE DAL SERVIZIO in caso di condanna ancorché non definitiva e anche con sospensione condizionale concessa (art. 4), arrivando a determinare la POSSIBILITA’ DI PRONUNCIARE L’ESTINZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO a seguito di procedimento disciplinare (art. 5 comma 4°).

Questo dato assurge ad evidente discrasia nella misura in cui nella maggioranza dei casi viene già celebrato un procedimento disciplinare “interno” per “irregolarità dell’uso della linea telefonica” ove ai sensi del regolamento di disciplina vengono già valutati detto comportamento dal punto di vista disciplinare.

Una condanna, (sebbene con applicazione pena su richiesta), porterebbe alla ulteriore SOSPENSIONE DAL SERVIZIO ed alla possibile (invero residuale) ESTINZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO.

DOTTRINA

La menzionata rigida soluzione ermeneutica fatta propria da parte della giurisprudenza di legittimità, non convince gran parte della dottrina, la quale, muovendo dalla constatazione che le conseguenze sanzionatorie che al reo derivano dall’applicazione  del “peculato comune” sono eccessivamente rigorose rispetto all’effettivo disvalore penale del fatto, ricostruisce in termini diversi l’oggetto materiale della condotta e, quindi, ritiene in tali casi ravvisabile il delitto meno grave del “peculato d’uso”. Si è infatti autorevolmente sostenuto (PAGLIARO) che l’equiparazione dell’energia alla cosa mobile, ai sensi dell’art. 624 cpc c.p. “vale soltanto quando l’energia possa venire posseduta senza il possesso della cosa che la produce”. Di conseguenza, tutte le volte che il possesso della energia dipenda dal possesso della cosa che la produce (possesso di animali, di automobili, di macchinari), la configurabilità del reato deve essere giudicata in rapporto alla cosa, non in rapporto alla energia.

Si applicheranno pertanto i principi validi per il peculato d’uso. E’ inesatta perciò la recente giurisprudenza che ravvisa un peculato comune nell’uso del telefono d’ufficio per conversazioni private.

In quest’ottica, è stato affermato (ARIOLLI-GIZZI) che se l’agente pubblico, per poter disporre dell’utenza telefonica, deve necessariamente avere il possesso o la disponibilità del telefono come oggetto fisico, “appare chiaro che la condotta appropriativa potrà configurarsi con riferimento non già alla telefonata, o meglio agli impulsi elettrici che consentono di effettuare la telefonata, bensì all’apparecchio telefonico”, con riconducibilità del fatto al peculato d’uso.

*** *** ***

Il Pubblico Ministero riteneva accogliere detta interpretazione, DERUBRICANDO il reato di cui al capo a) in peculato d’uso modificando come di seguito l’imputazione:

a)    “delitto p. e. p. dagli art.li 81 e 314 c.p., per essersi appropriato, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, nella sua veste di centralinista del XXXXX, e dunque impiegato pubblico, incaricato di pubblico servizio, della linea telefonica e dei relativi impulsi elettronici ricevuti, di cui aveva la disponibilità in ragione del servizio, effettuato una serie di chiamate per finalità estranee a quelle istituzionali al numero XXXXXX e facendone uso momentaneo con immediata restituzione al termine. In particolare per aver effettuato 810 chiamate per un totale di oltre 204 ore di conversazione, alla predetta numerazione, corrispondente ad un servizio di “voice chat”.

b)    ….

È stato così posta in essere una applicazione pena con pena finale a 4 mesi e 6 giorni ed € 48,00 di multa.

CONSIDERAZIONI FINALI

Per quanto possano assurgere a significativi indici della occasionalità nonché del modesto disvalore sociale presente nella condotta, gli elementi di fatto evidenziati non possono de plano portare alla richiesta derubricazione (posto che la contestazione delle 204 ore di conversazioni “illecite” non sono assimilabili ad uso eccezionale, sebbene la somma di € 1289,62 (già pagati all’INPS) non costituisca comunque ampio esborso economico).

Possono però essere rapportati alla ampia giurisprudenza e dottrina al fine di addivenire alla ragionevole richiesta in epigrafe accolta dal P.M. e ratificata dal GIP, ritenendo quale ineludibile criterio discretivo il principio di tassatività, quanto quello generale di ragionevolezza, per il quale “la cura non può essere peggiore del male”.

Non esiste una sentenza a Sezioni Unite della Suprema Corte che dirima le problematiche interpretative ed applicative della fattispecie contestata, occorre evidentemente apportare chiarezza su cosa è giuridicamente ragionevole intendere per “uso momentaneo” ed “immediata restituzione dopo l’uso”.

Il peculato è reato plurioffensivo volto a tutelare l’interesse dello Stato alla probità e correttezza dei pubblici funzionari e, al tempo stesso, a proteggere i beni patrimoniali loro affidati. Ergo tutela del buon andamento della P.A. e dell’integrità del suo patrimonio.

Necessari quanto indubbi i presupposti della condotta (per entrambe le ipotesi di peculato) nella disponibilità del bene per ragioni di ufficio in capo al sig. XXXXX.

Pare al sottoscritto una forzatura riportare indistintamente nell’alveo del peculato comune ogni chiamata telefonica privata del dipendente pubblico che non abbia crismi di eccezionalità.

La decisione assunta dal Tribunale di Rimini – Ufficio del giudice per le indagini preliminari- sulla base delle argomentazioni sopra esposte pare, otreché applicativa di un principio dottrinario, assolutamente corretta e ponderata.                                                                                   

                                                               Avv. Cristian Brighi

 

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